包雪穎｜從“紅鞋底”案看單一顏色要素的商標注冊

包雪穎

華東政法大學知識產權學院碩士生

要目

一、主要案情簡介

二、單一顏色的可注冊性分析

三、“紅鞋底”的商標類別分析

結語

魯布托紅鞋底案作為我國首例涉及單一顏色商標糾紛案件，其爭議焦點主要有：一、單一顏色是否滿足我國商標法明文規(guī)定的可注冊性要件;二、若滿足可注冊性要件，應將‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍其歸為何種商標類別。作時尚界知名的商業(yè)標識，紅鞋底已經通過長期使用獲得第二含義，滿足商標的“顯著性”特征，而顏色要素雖屬于時尚產品的特征之一，但通過漆紅色識別女性高跟鞋不會導致相關產業(yè)的壟斷，阻礙其他競爭者進入市場。我國商標法第八條的列舉屬于窮盡式列舉，在現(xiàn)行法下，應當將紅鞋底歸為“圖形+顏色”的組合商標用以保護。我國應加快推進商標立法工作，加強非傳統(tǒng)商標的保護力度，以滿足商業(yè)標識現(xiàn)代化發(fā)展需求。

一、主要案情簡介

原告法國著名設計師克里斯丁.魯布托設計了一款鑲有漆紅色鞋底的高跟鞋，并通過其與魯布托(louboutin)系列女鞋產生穩(wěn)定的對應關系，便于消費者識別購買。2010年，魯布托向國家工商行政管理總局商標局提出國際注冊延伸申請，被商標局以不具備顯著性予以駁回。2015年，原告向國家商標評審委員會提出復審，商標評審委員會認為訴爭商標由常用的高跟鞋圖形及鞋底指定單一顏色組成，使用在女性高跟鞋上不容易作為商品識別來源加以區(qū)分，依法作出駁回決定。隨后魯布托向北京市知識產權法院提起行政訴訟，要求撤銷商標評審委員會的復審決定，北京市知識產權法院結合原告提交的各類證據，認為訴爭商標屬于三維標志，表示了高跟鞋商品本身的外形，局部填涂紅色。依法撤銷商標評審委員會作出的決定，并要求按照三維標志是否具有顯著性特征加以分析和確定。一審判決后，原被告均上訴至北京市高級人民法院，二審法院認為應當根據世界知識產權組織對該商標的公告加以認定，申請商標屬于限定使用位置的單一顏色。2019年，國家知識產權局向最高人民法院提起再審申請，最高人民法院依法維持二審判決。耗時四年之久的魯布托“紅鞋底”案最終以圖形商標在我國獲得注冊。由此引發(fā)的爭議問題主要有單一顏色是否滿足我國商標法的顯著性、非功能性要求;我國商標法第八條中的“等”應如何理解，單一顏色是否能夠成為新型商標類別。本文擬從這兩個角度闡述自己的拙見，以期推進非傳統(tǒng)商標在我國的立法保護工作。

二、單一顏色的可注冊性分析

單一顏色可通過使用獲得顯著性

1.獲得顯著性要件紅鞋底案中，商標局和商標評審委員會駁回魯布托國際注冊申請的重要原因是認為嵌于女性高跟鞋底的“漆紅色”作為產品的部分特征，難以通過使用使相關公眾將其作為識別商品來源的標志，無法滿足獲得“第二含義”的顯著性要求，因此不應當予以注冊。

誠然，判斷單一顏色是否滿足商標法的顯著性要求，需結合事實和理論進行思考。國際條約《商標法新加坡條約》明確規(guī)定單一顏色屬于各國商標法的保護對象之一?！渡虡朔ㄐ录悠聴l約實施細則》第七條規(guī)定：申請書中聲明商標為由顏色本身構成的商標或無描畫輪廓的顏色組合的，商標的表現(xiàn)物應當包括該一種或多種顏色的樣本。從申請要求上可知，顏色商標不局限于顏色組合商標，單一顏色只要滿足申請要求的，理應獲得同等保護。商標法上的顯著性是指該標志使用在具體的商標或服務時，標注該標志能夠讓消費者根據其一般或特殊的消費體驗認為它應該或者實際指向特定的商品或服務提供人，即發(fā)揮識別功能。顏色作為商品本身或者商標包裝的組成元素之一，難以使相關公眾通過該顏色認定不同的商品供應商，其不具備固有顯著性。因此，倘若單一顏色旨在發(fā)揮識別商品或服務來源的作用，必須通過長期使用，產生第二含義，進而獲得顯著性。

美國對于單一顏色能否獲得顯著性問題的認知發(fā)生了從否定到肯定的轉變。美國的商標立法以維護公共利益為宗旨，防止市場的絕對壟斷對公共利益造成損害。因此，美國學者發(fā)展出“顏色窮盡理論”，“顏色混淆理論”作為阻礙單一顏色獲得注冊的理由。直到1995年的優(yōu)泰克(Qualitex)案，美國聯(lián)邦最高法院引用《蘭哈姆法》第二條：除非有該條例認為不得注冊為商標之情形外，沒有任何商標標識應其本身性質之緣故而被拒絕注冊。該案認為，顏色本身，至少在某些情形下，如能滿足商標注冊的法定條件，具備區(qū)別商品來源的顯著性，便可作為商標，獲得保護。爭論不休的單一顏色顯著性問題才達成了大體一致的共識。獲得顯著性是針對描述性的用語或者標記通過市場商業(yè)使用取得商業(yè)價值的機會。當前，文字和圖形等傳統(tǒng)的符號標識已經接近注冊窮竭的情況下，市場主體想要通過品牌效應占據相關行業(yè)的競爭優(yōu)勢就需要在產品特征上尋求機會。單一顏色作為產品的部分特征，能否通過使用獲得顯著性只能依據個案，通過原告方舉證加以判定。法院在審查時可以主要考慮以下因素：一、消費者的認知程度。二、使用的方式、程度及地域范圍。如果企業(yè)在取得注冊前花費巨大成本使某一顏色作為商業(yè)標識在競爭市場進行流通，那么商業(yè)性使用的地域范圍和程度都可以作為認定該顏色發(fā)揮識別商品來源的證據。三、企業(yè)對該商標在廣告宣傳上的努力。品牌效應的核心在于宣傳，只有通過宣傳才能提升標識的商業(yè)價值。同時，我們也可以將銷售量和消費者數(shù)量、商標在國際上的法律保護情況作為輔助因素用以認定獲得顯著性。

2.美國魯布托(louboutin)訴圣羅蘭(ysl)案滿足顯著性要件。2015年在美國發(fā)生的魯布托訴圣羅蘭案中，美國專利商標局基于時尚界對紅色鞋底認可的考量，于2008年授予漆紅色鞋底商標權。法院主要的爭議焦點是漆紅色是否具有美學功能性，從而不應獲得商標法的保護。地區(qū)法院在審理過程中認為紅色作為時尚產業(yè)的必備要素，不管出于何種商業(yè)目的，獲得商標法保護的合理性都存在疑問。聯(lián)邦巡回上訴法院則表示地區(qū)法院在判斷顯著性特征時，錯誤地加入時尚產業(yè)的先決條件，進而削弱了紅鞋底的顯著性。商標法對時尚產業(yè)的保護應當與其他產業(yè)相一致，魯布托公司將帶有漆紅色鞋底的女鞋投入商業(yè)銷售，長達20多年，耗費巨資建立起的商譽足以使他對漆紅色標識享有排他權。因此，紅鞋底已通過長期使用獲得第二含義，符合《蘭漢姆法》的“顯著性特征”。

從美國的紅鞋底商標侵權案中，我們可知魯布托已經將紅鞋底作為商標進行了長期的商業(yè)性使用，且其品牌影響力在全球范圍內已獲得了廣泛認可。我國《商標審查及審理指南》第二部分第七條規(guī)定：對經過使用取得顯著特征的商標的審查，應考慮相關公眾對該商標的認知情況、申請人實際使用該商標的情況以及該商標經使用取得顯著特征的其他因素。魯布托在向北京市知識產權法院舉證過程中提供了官網瀏覽人數(shù)記錄，各大新聞采訪報道以及世界各國的注冊和維權法律文件來證明漆紅色鞋底滿足商標的獲得顯著性要件。因此可以得出的結論是處于高跟鞋底部的漆紅顏色雖屬于時尚產業(yè)的描述性標識，但已經通過商家持續(xù)的商業(yè)宣傳和對消費者的認知暗示與魯布托品牌的時尚單品產生了穩(wěn)定的對應聯(lián)系。獲得了除展示時尚理念之外的第二含義，滿足商標的顯著性特征。

單一顏色不固有美學功能性

1.美學功能性要件

《專利司解(一)》第3條規(guī)定：“人民法院對于權利要求，可以運用說明書及附圖、權利要求書中的相關權利要求、專利審查檔案進行解釋。說明書對權利要求用語有特別界定的，從其特別界定。以上述方法仍不能明確權利要求含義的，可以結合工具書、教科書等公知文獻以及本領域普通技術人員的通常理解進行解釋。”該條規(guī)定明確了對權利要求文字進行理解時所依據的證據材料的法定順序，即通常所稱的專利權利要求解釋“內部證據優(yōu)先于外部證據”原則。阻礙單一顏色獲得注冊的另一要件就是功能性特征。功能性理論首次出現(xiàn)在美國的商標審查實踐中。依據美國商標審理的司法實踐，功能性特征可以進一步分為“實用功能性”和“美學功能性”。實用功能性規(guī)則在1957年的伍德(Inwood)‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍案中有了明確指示。該案的爭議問題是能否用藍色和藍紅色作為藥品膠囊的外部顏色，并注冊為商標。美國法院認為膠囊外部顏色是為了幫助有需求的病人區(qū)分不同的藥效功能，艾弗(IVE)公司的顏色本身具有功能性，不應獲得商標注冊。而在1995年的優(yōu)泰克案最終卻認可了金綠色在“干洗燙衣板墊子”上的識別作用，獲得美國商標注冊。依據伍德案中的認定規(guī)則，如果一種顏色對某產品來說是無法替代的，對該顏色的使用會降低產品的成本價格或者產品的質量，那么該顏色會因為具有實用功能性而不予注冊。而美學功能性則會在“具有美學價值的設計所帶來的競爭性收益”和“排除其他經營者的競爭性代價”之間進行衡量，倘若該設計具有不可替代的商業(yè)價值，并會對其他競爭者造成明顯不利的地位，該標識就會因為美學功能性而被駁回注冊。

我國2019年商標法第十二條針對三維立體標識強調“使商品具有實質性價值的形狀”不予注冊。在我國實質性價值就是具有美學功能性的表述。立體商標獲得注冊可能是商品的外形或者商品的外包裝，囊括的是商品的外觀特征。但其實無論是商品的全部特征還是部分特征，都有提高市場競爭價值的可能。富有美感的設計吸引消費者的注意，且該設計創(chuàng)設出的商業(yè)優(yōu)勢是無法通過替代設 計實行轉化的。因此，這種獨一無二、不可替代的經濟功能需要通過駁回注冊以防止絕對壟斷現(xiàn)象。就顏色標識而言，任何產品都離不開顏色的裝飾，顏色對于產品功能的描述，對消費者購買欲望的吸引可以說是最直觀和明顯的。正因如此，如果讓顏色發(fā)揮消費者和商品或者服務之間聯(lián)系的媒介作用，那么必然造成部分企業(yè)享有產品顏色排他權的市場現(xiàn)象。必須使用的顏色類別有限，一旦享有專有權的控制，后果不堪設想，這也是著名的顏色用盡理論所闡述的觀點。但是，需要強調的是，大多數(shù)企業(yè)在選擇顏色作為商業(yè)標識時，很少選取社會生活普遍使用的自然色或者天然色。相反，企業(yè)采用高科技合成技術，創(chuàng)造出自然光譜所無法折射的人造色。人造色相較于自然色辨識度更高，顏色的擴張力更突出。之所以會產生顏色用盡的擔憂，是因為沒有正確區(qū)分人造色和通用顏色。實際上，我國商標局在審理注冊商標申請時，對于明顯屬于通用顏色或者可能造成行業(yè)壟斷的都是采用駁回決定，不予注冊。例如2003年英國吉百利公司就紫色在巧克力、糖果上申請注冊，被商標局予以駁回;2004年美國馬斯公司就淡粉色在第31類貓食上申請注冊，也被駁回。因此，某一單一顏色是否具有美學功能性，首先應當排除通用顏色類別，其次要從市場競爭價值和替代可能性兩方面進行個案判定。

魯布托紅鞋底案的特別之處在于其注冊商品是處于時尚行業(yè)的女士高跟鞋。顏色對于時尚產業(yè)而言，除了裝飾美觀之外，還包含著一種潮流風尚，能夠體現(xiàn)設計師獨特的品位。從該角度出發(fā)，顏色是品牌單品市場溢出值不可或缺的組成部分，具有美學功能性的風險極大。但正如拉米雷斯蒙特斯教授所說，時尚潮流的快速更替并不允許顏色在購買者決定中具有足夠長的經濟生命。因此，顏色對于時尚商品的商業(yè)價值影響力不得被過分考量。

2.紅鞋底不具有美學功能特征

2018年歐盟最高法院就“紅鞋底”案作出初裁。該案的爭議焦點為單一顏色是否構成歐盟第2008/95/EC號指令第3(1)(e)(iii)條所稱的“形狀”。根據歐盟第2008/95/EC號指令第3(1)(e)(iii)條規(guī)定，僅由為商品提供實質性價值的形狀所構成的標識不予注冊或者無效。設置“為商品提供實質性價值”來駁回具有藝術價值的標識的注冊申請，一方面是為了界定清楚商標法和其他知識產權法各自的保護范圍，另一方面是這些特征在促進市場有效競爭上是必要的，消費者會根據這些特征在競爭者中作出選擇，為保證社會公眾可以自由使用應排除賦予法定排他權。根據最新的歐盟學界觀點，本款的適用對象是兼具藝術性和實用性的產品。值得說明的是，在歐盟修法之前，功能性排除規(guī)則只適用在商品的“形狀”上，而對于“形狀”的內涵解釋主要有狹義說和廣義說兩種觀點：狹義說認為“形狀”僅指天然構成的形狀或者在競爭者或者消費者心中作為標準的形狀。而廣義說則認為“形狀”也包括作為產品組成要素的部分特征，不局限于三維空間的呈現(xiàn)模式。針對某一產品特征，只有先認定為“形狀”，才具有進一步討論是否具有美學功能的必要。漆紅色是否屬于歐盟第2008/95/EC號指令第三條規(guī)定的“形狀”，第一種觀點采用狹義說，認為單一顏色本身不存在輪廓，是“形狀”的構成要素，并非形狀本身，因此不直接適用第三條的有關規(guī)定。第二種觀點則表示“將涉案商標視同為一個含有商品形狀并尋求保護與該形狀相關的特定紅色的標志”，那么第三條的規(guī)定仍然適用。從上述兩種觀點可知，魯布托漆紅色能否獲得商標法保護，在討論是否適用功能性條款之前還存在著對該顏色注冊類別的界定：如果認定魯布托標識屬于顏色商標，則存在顏色是否屬于“形狀”的討論問題;如果認定魯布托標識屬于圖形商標，顏色只是圖形的構成要素，那么討論的重點即為是否會“為商品帶來實質性價值”。針對本案，歐盟法院認為，歐盟第2008/95/EC號指令未對“形狀”進行明確定義，因此應遵循法院一貫的解釋原則考慮語義、語境、立法目的等進行解釋。在商標法語境下，“形狀”通常被理解為勾勒出所保護商品的一系列線條或輪廓。據此，歐盟法院進一步明確，無輪廓的、純粹的顏色不能構成歐盟第2008/95/EC號指令第3(1)(e)(iii)條所稱的“形狀”。同時應當強調，雖然商品或其一部分可以為顏色勾勒出某種輪廓，但是，如果該商標注冊時申請人明確提出僅保護商品特定部分的特定顏色，那么就不應該認為該商標是由“形狀”構成。歐盟的“紅鞋底”案更多的引發(fā)對商品“形狀”內涵的討論，對于顏色是否具有美學功能特征，是否僅為商品帶來實質性價值并沒有進行過多的闡述。值得注意的是，有法官指出，在判定標識的實質性價值時，應從形狀的內在屬性考慮，和商品或者商標權人本身的聲譽無關。這一表述表明實質性價值的衡量標準是標識本身對于產品的不可替代性，無論從技術功能角度還是經濟利益角度，這種不可替代性是固有存在的，不應將商標所指考慮進去。在美國的圣羅蘭案中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院在確定漆紅色的保護范圍時指出，漆紅色商標的保護范圍難以延伸至鞋底與鞋面無反差的情形。換而言之，當鞋底顏色與鞋“表層”顏色相同時，魯布托公司仍對紅鞋底享有排他權的觀點值得懷疑。實際上，這是聯(lián)邦法院對于顏色用盡理論的回應，漆紅色作為高跟鞋的通體裝飾會阻礙其他競爭者對該元素的使用，給高跟鞋帶來實質性的經濟價值。但是僅使用在鞋底的漆紅色由于和鞋體本身形成反差，享有顯著性;鞋底的顏色選擇對時尚女鞋來說并非不可替代的，美學功能性價值無法體現(xiàn)，應當予以保護。綜上所述，無論是美國的“公眾自由參與競爭”還是歐盟的“競爭市場秩序維持”，魯布托漆紅色商業(yè)標識都不具有美學功能性，造成相關市場秩序的紊亂。

二、“紅鞋底”的商標類別分析

單一顏色非我國現(xiàn)行法定商標類別

我國紅鞋底案涉及的第二大爭議點就是被限定在鞋底的紅色屬于我國現(xiàn)行商標法規(guī)定的哪一商標注冊類別。我國商標評審委員會認為：“申請商標由常用的高跟鞋圖形及鞋底指定單一的顏色組成”，以圖形商標的審查標準來認定“漆紅色”的申請;一審北京知識產權法院認定申請商標標志“包括虛線勾勒的高跟鞋外圍輪廓以及鞋底部分為實線勾勒并填涂紅色組成”“虛線系表達高跟鞋商品的外形，本商標標志應當屬于三維標志，標識了高跟鞋商品本身的外形，并在局部部位填涂紅色。”，將爭議商標認定為三維立體商標，要求商標評審委員會按照三維標志的顯著性進行重新審查。二審北京市高級人民法院結合原告提交的有關證據認定申請商標是“限定使用位置的單一顏色”，并要求商標評審委員會在界定清楚審查對象的前提下，重新作出復審決定。最高人民法院維持二審 判決。上文已提及，在2018年的歐盟“紅鞋底”案中，也有對于紅鞋底應當屬于哪一種商標類別進行法律保護的討論?；诖?，筆者將通過對我國商標法第八條的解讀以及歸納學界不同的觀點作出自己的回答。

我國商標法第八條規(guī)定：任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。采用總括+列舉的方式明確我國商標的法定保護類別。但是對于“等”含義的理解，卻引發(fā)了學界不同的聲音。第一種觀點認為，此處的“等”應理解為“窮盡式列舉”，等是對前述列舉的商標類別的概括表述，這既符合我國立法法對法條制定的基本原則，同時也能夠體現(xiàn)法條外延的明確性。另一種觀點則認為，此處的“等”是指“等外等”，是“開放式列舉”，這一方面是基于司法實踐的考量，例如魯布托紅鞋底案的二審判決中寫道：“雖然本案申請商標的標志構成要素不屬于商標法第八條中明確列舉的內容，但其并未被商標法明確排除在可以作為商標注冊的標志之外。”從側面反映出法院實踐對非窮盡式列舉的默許;另一方面，依據法無禁止即自由的基本原則，既然第八條沒有明確將某一特定非傳統(tǒng)商標排除在外，那么該商業(yè)標識的可注冊性就應當予以承認。由于對我國商標法第八條“等”字的理解不同，也導致單一顏色能否受到商標法保護的問題爭論不休。

筆者認為，對我國商標法第八條的理解應當采用窮盡式的列舉。首先，我國在2013年商標法修改時增加了“顏色組合”和“聲音”兩類商標，結合商標法釋義可以看出立法者認為明確式列舉更能體現(xiàn)某一商業(yè)標識保護的必要性和重要性;其次，從體系解釋的角度可以發(fā)現(xiàn)，我國商標法在法條非窮盡時一般的表述為“其他”而非“等”。例如該法第十條第八款的“其他不良影響”，第十一條第三 款的“其他缺乏顯著性特征”，這種類型的表述不勝枚舉。同一法律體系中，相同的字(詞)應采用相同的解釋。因此，“等”并非我國商標法律體系中“非窮盡式”的表述;最后，采用“非窮盡式”列舉雖然一定程度上還原標識獲得商標保護的本質要求，符合國際條約和域外各國的法律規(guī)定，但是實際上我國的商標授權確權程序中卻沒有對任何具有顯著性、發(fā)揮識別功能的標識進行審查的配套體系，我國《商標審查及審理標準》仍采用分塊模式明確各商標類別的審查標準。如果對商標法第八條采用非窮盡式列舉的解釋方法，會造成法律和行政法規(guī)的適用上的困難，導致行政程序和司法訴訟銜接上的斷層。對于目前市場上存在的各大競爭企業(yè)而言，采用窮盡式列舉也便于他們篩選非傳統(tǒng)商業(yè)標識作為品牌的商譽代言，預估標識獲得注冊的可能性。因此，當前我國商標法第八條的“等”應采用“窮盡式”的解釋方式，單一顏色不屬于我國第八條列舉的法定商標類別。

紅鞋底應屬于圖形+顏色的組合商標

我國目前對于顏色的商標法保護僅限于顏色組合商標，可以預知的是，隨著企業(yè)需求的增加和傳統(tǒng)符號標識的窮竭，單一顏色納入法定商標類別具有現(xiàn)實意義和可行性。而針對我國首例的“紅鞋底”案，對于“限定使用位置的紅色”應作何理解。主要存在以下三種觀點：第一種觀點，從二審法院和再審法院對紅鞋底的表述可知，“限定使用位置”作為一種限縮保護范圍的前置語，紅鞋底的商 標類別應落實在“單一顏色”上。單一顏色作為中心詞，明確了申請的核心要素是顏色，而非位置或者外形，因此紅鞋底應屬于單一顏色商標。第二種觀點則表示，顏色保護的前提應當是無輪廓或者無形狀的，而魯布托的顏色標注在鞋底，不滿足顏色無外在輪廓的特點，魯布托在二審請求和再審請求中都指出紅鞋底應作為位置商標受本土保護，說明正是因為高跟鞋底這一特殊位置增強了作為描述性元素的紅色的顯著性，因此，保護的對象是高跟鞋的鞋底。第三種觀點以第八條的“等”為“非窮盡式”列舉為邏輯起點，認為位置商標在我國具有法律上的可注冊性。我國雖明確排除單一顏色，但并未禁止單一顏色與其他要素結合作為組合商標受到保護。應當認定“紅鞋底”屬于位置+顏色的組合商標。

誠然，上述各類觀點都具有一定的合理性，但是對于“紅鞋底”商標類別的認定還應當從發(fā)揮識別功能的構成要素進行分析。首先需要明確的是，本案中的紅色并非自然紅色，是一種通過漆烤、添附的方式形成的人造色，倘若在鞋底替換成其他人造色，也具有獲得顯著性的可能。選取鮮亮的紅色能快速吸引消費者的目光，成為識別魯布托品牌的元素之一。因此，漆紅色是商標保護對象之一;其次，高跟鞋外形不屬于紅鞋底標識的構成要素。本案魯布托申請的是國際商標注冊，根據《商標法實施條例》第四十四條的規(guī)定，審查對象應根據世界知識產權組織的公告加以認定。根據魯布托出示的國際注冊申請材料可知，在商標描述中明確排除高跟鞋外形屬于商標的一部分，其功能僅在指示商標的位置。因此，立體商標是基于高跟鞋的造型圈定對象，在保護對象上發(fā)生了偏差。最后需要考量的是鞋底輪廓的認定。正如何瀟所說，我國對于位置商標并沒有統(tǒng)一的定義，相關研究更是少之又少，位置商標的可注冊性還有待商榷。與之形成對比的是，單一顏色在域外多數(shù)國家已有明文規(guī)定且存在獲得注冊的實例，審查和保護體系也日趨完善。在必要性論證和借鑒材料不足的情況 下，如何判斷商標的相同或近似的問題難以解決。同時，將我國商標法第八條解釋為窮盡式列舉時，將紅鞋底界定為位置商標只能是學理商標類別，不能解決當下紅鞋底商標注冊類別問題。因此，位置商標不是紅鞋底在中國的商標類別。但是，正是由于高跟鞋的鞋底限定使用范圍，加上漆紅色和鞋面的明顯反差，使紅鞋底脫離時尚設計元素的認知，通過使用獲得顯著性，對于紅鞋底獲得注冊而言，鞋底的輪廓和紅色兩者缺一不可。單一顏色要素雖然在我國有保護上的必要性，可就紅鞋底而言，不屬于單一顏色商標的定義。在現(xiàn)行法規(guī)定下，將紅鞋底認定為圖形加顏色的組合商標是最為適宜的。在紅鞋底再審案件結束后，通過國家知識產權局官網查詢可知，目前魯布托商標在我國的注冊類別為圖形商標。雖然此種認定沒有突出漆紅色的識別價值，但是從另一層面反映出鞋底輪廓圖形屬于魯布托商標的構成要素。

結語

單一顏色作為非傳統(tǒng)的可視性標識，是否應當受到商標法保護一直是商標理論界的熱點問題。我國現(xiàn)行立法之所以排斥單一顏色的可注冊性，主要在于顏色的顯著性特征不突出，賦予單一顏色壟斷權會阻礙市場自由競爭。隨著高科技手段的進步和發(fā)展，消費者將顏色作為裝飾性要素的觀念已經發(fā)生轉變，更多的商業(yè)主體開始挖掘人造色在識別企業(yè)商譽上的價值。從商標的可注冊性要 件出發(fā)，單一顏色要素具有滿足顯著性和非功能性的可能，有效發(fā)揮商標的識別功能。魯布托紅鞋底雖屬于時尚產業(yè)的設計元素，但已通過有效的商業(yè)使用獲得顯著性，滿足我國商標法的保護要件。我國商標法第八條屬于窮盡式列舉，應加快對本條的修改，明文列舉更多的非傳統(tǒng)商標類別。同時應對商標審查及審理標準作出修繕，配合法律規(guī)定擴充各類商標的定義和認定標準，以期為注冊申請人申請商標，獲得商標排他性權利提供最大便。

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